SAVUNMA ALMA

Kamu görevlilerine uygulanacak disiplin cezalarına ilişkin savunma hakkı ile ilgili Anayasa’nın 129/2’nci maddesi “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” hükmünü amirdir. TSK Disiplin Kanunu da 40’ncı maddesi 1’inci fıkrasında “…disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemez.” hükmü ile aynı esası benimsemiştir.

Savunma hakkı, kişilerin dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez nitelikli temel haklan arasında yer alır. Savunma hakkının bulunmasının doğal sonucu ilgili personelin susma hakkına/savunma yapmama hakkında da sahip olmasıdır. Personel savunma yapmaya zorlanmaz. Savunma yapmayan personelin bu tavrı suç ya da disiplinsizlik olarak kabul edilmez. Bununla birlikte savunma yapılırken savunma hakkının, savunma dokunulmazlığının sınırları aşılmak suretiyle bir suç ya da disiplinsizlik gerçekleştirilmesi halinde ilgili personel hakkında adli ve idari işlem yapılmalıdır.

Disiplinsizlik teşkil eden eylem ve isnat olunan hususlar ile savunma için verilen süre açıkça ve yazılı olarak belirtilmeli, disiplinsizlik teşkil eden eylemin TSK Disiplin Kanunu uyarınca hangi disiplin kurallarını ihlal ettiği yazılmalı, bununla birlikte savunma istek yazılarında ön yargı içeren ifadeler kullanılmamalıdır. (Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli ve somut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheli duruma getirmektedir. Anayasa Mahkemesinin 16.11.2016 tarihli ve 2014/ 6992 sayılı bireysel başvuru kararı)

TSK Disiplin Kanunu’nun 40’ncı maddesi savunma süresinin iki iş gününden az ve her hâlde beş iş gününden fazla olamayacağını, savunması istenen kişinin talebi hâlinde ilave savunma süresi verilebileceğini, ancak ilk verilen savunma süresi ile ilave verilen savunma süresinin toplamı beş iş gününü geçemeyeceğini, verilen süre içinde savunmasını yapmayan personelin savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağını öngörmüştür. Savunma için verilen sürenin işlemesi savunma istem yazısının muhatabına tebliğ edilmesi ile başlamaktadır. Bu nedenle savunma istem yazısının hangi tarih/zamanda ilgili personele tebliğ edildiğini gösteren tebellüğ belgesinin hazırlanması ve muhafaza edilmesi uygun olacaktır.

Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 4’üncü İdari Dava Dairesi Başkanlığınca “6413 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında, hakkında disiplin soruşturması yapılanlara 3 iş gününden az ve 10 iş gününden fazla olmamak üzere savunma süresi verileceğine dair düzenlemenin 6586 sayılı Kanun ile değiştirilerek bu sürenin 2 iş gününden az ve her halde 5 iş gününden fazla olmamak üzere şeklinde yeniden düzenlendiği, ancak 6586 sayılı Kanun’un 703 sayılı KHK ile mülga edildiği göz önüne alındığında; değişikliğe uğrayan kanun hükümlerini değiştiren mevzuatın yürürlükten kalkması halinde, kanunun değişiklikten önceki hallerinin kendiliğinden yürürlüğe girmesinin söz konusu olamayacağı ve 6413 sayılı Kanun’da bir boşluk olduğu kanaatiyle bu boşluğun kamu görevlilerine ilişkin genel hukukumuzu düzenleyen 657 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanarak doldurulması gerektiği” gerekçesiyle davacının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir. Söz konusu karara karşı Milli Savunma Bakanlığınca Danıştay nezdinde kanun yoluna başvurulmuştur. Danıştay tarafındanbu hususta bir karar verilinceye kadar ileride hukuki sorunlarla karşılaşılmaması ve savunma hakkının kısıtlandığı yönünde iddilara muhatap olunmaması maksadıyla idarenin Kanun’da öngörülenden daha fazla savunma süresi vermesine engel bir durum bulunmadığından uygulamada birlik sağlanması adına 6413 sayılı Kanun kapsamında “yedi günden az olmamak” üzere savunma süresi verilebileceği uygulamada kabul edilmiştir.

Disiplin soruşturmasına başlanmış ancak yazılı savunma alınamadan hakkında soruşturma yapılan personel izin, istirahat, hava değişimi gibi nedenlerle birliğinden ayrıldığında ne şekilde hareket edileceğine ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Uygulamada savunma alma işlemi yapılamadığından bir aylık zamanaşımı süresi içerisinde işlem tesis edilememesi endişeleri gözlenmektedir. Kanımca bu gibi durumlarda kişinin birliğe dönüşü beklenmeli ve fiil hakkındaki araştırma ve incelemenin devam ettiğinin kabulü ile 6413 sayılı Kanunun 39’uncu maddesi 1’inci fıkrasındaki altı aylık zamanaşımı süresi kullanılmalıdır. Ancak özellikle hakkında başlatılan disiplin soruşturmasının sonuçlanmasını engellemek maksadıyla kötü niyetli olarak bu tür yollara başvuran personel açısından uygulanmak üzere 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre kişiye savunma istek yazısının tebliğ edilmesi mümkündür. Ayrıca zamanaşımı süresinin hesabına savunma için kullanılan sürenin dahil edilmemesi gerektiği yönünde kararlar da bulunmaktadır.

Disiplin soruşturmasında ilgilinin savunması istendiği andan itibaren, disiplin soruşturmasının gizliliğini ve amacını tehlikeye düşürebilecek, üçüncü şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğini, gizli ve özel nitelikteki bilgileri korumaya yönelik olanların dışındaki soruşturma evrakının bir suretini, ilgilinin talebi halinde almaya hakkı bulunduğu kabul edilmektedir.

TSK Disiplin Kanunu esasen yazılı savunma üzerine kurulmuş olmakla birlikte, mahiyeti itibariyle ağır bir ceza olması nedeniyle Kanunun 13’üncü maddenin 6’ncı fıkrasında TSK’dan ayırma cezası verilmesi öncesi ilgilinin sözlü savunma yapmasına da olanak tanınmıştır. TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğine göre personel Yüksek Disiplin Kurulu huzurunda sözlü savunma yapıp yapmamakta serbesttir. Bu kapsamda Kurulda durumu görüşülecek personele toplantı tarihinden en az on iş günü önce tebligat yapılması zorunludur.(Yönetmelik Md.22/5)

Savunma için kullnaılan süre zamaaşımı hesabına dahil edilmez.

* 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 39’ncu maddesinde yer alan bir aylık zamanaşımı süresinin hesabına savunma için kullanılan sürenin dahil edilmemesi gerektiği dikkate alındığında, dava konusu olayda, davacının fiilinin idarece 02.12.2020 tarihinde öğrenilmesi üzerine savunmasının istenilmesine ilişkin 15.12.2020 tarihli  yazının istirahatli olarak birlik dışında bulunması nedeniyle posta yoluyla 25.12.2020 tarihinde tebliğ edildiği ve savunmasını 08.01.2021 tarihinde vermesi üzerine 11.01.2021 tarihinde dava konusu disiplin cezası verildiğinden, Mahkemenin bir aylık zamanaşımı süresi geçtikten sonra ceza verildiğinden bahisle işlemin iptali yolundaki gerekçesi yerinde görülmemiştir.” (İzmir Blg.İd.Mah. 2.İd.Dava D.2022/2365-2616 E- K)

Savunma isteminde isnadın sebebi ve niteliği belirtilmelidir.

* Hakkındaki isnadı bilmeyen kimsenin savunma yapması mümkün değildir. İsnat, anılan kişinin savunma yapabilmesi için kişiye bildirilmektedir. Bu nedenle de bildirimde, ilgilinin hangi fiil ile itham edildiğinin ve hangi disiplin suçunu işlediğinin açıklanması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle ilgili, isnadın sebebinden ve niteliğinden haberdar edilmelidir. İlgilinin hangi fiili nerede ve ne zaman işlediği (disiplin suçunu oluşturan olay/olaylar) isnadın sebebini oluşturur. Bunların soyut olarak değil ilgilinin savunma hazırlayabilmesine yetecek şekilde açıklanması gerekir. Böylelikle ilgili, soruşturmaya konu fiili nerede ve ne zaman işlemekle itham edildiğini bileceğinden savunmasını buna göre yapabilecektir. Fiilin hukuki yönden vasıflandırılması ise isnadın niteliğidir. İsnadın niteliği hakkındaki bilgi de savunma yapmaya yetecek düzeyde olmalı ve ilgilinin işlemekle itham edildiği fiilin hangi normu ihlal ettiği bildirimde belirtilmelidir. Disiplin süreci esnasında fiilin hukuki niteliğinin değişmesi durumunda da ilgili bu değişiklikten haberdar edilmelidir. (Anayasa Mahkemesinin 13.10.2022 tarihli ve 2022/87-121 E-K sayılı somut norm denetimi kararı)

* Disiplin cezasıyla cezalandırılması için hakkında soruşturma açılan kamu görevlisinin savunması alınırken disiplin suçunu oluşturan eylemi açık bir şekilde belirlenmeli, disiplin suçu oluşturan eyleminin hangi disiplin kurallarını ihlal ettiği ortaya konulmalıdır. Bunun için de disiplin soruşturmasıyla ilgili tüm hukuki delillerin toplanması ve soruşturmanın tamamlanması gerekmektedir. Aksi durumun, hangi disiplin suçunu, ne zaman ve ne şekilde işlediği tam olarak ortaya konulamayan ilgilinin Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kısıtlayacağı açık olup, savunma hakkının kullanılabilmesi bakımından önemli hususların başında, savunması istenen kamu görevlisine suçlama konusunun ve hakkındaki isnadın ne olduğunun açıkça bildirilmesi gelmektedir.(İstanbul Blg.İd.Mah.2.İd.Dava D.2019/1365-1453 E-K)

*Savunma istem yazısı, ceza kararı ve itirazın reddine dair karar incelendiğinde davacının hangi kasıtlı eylemi ile disiplinsizlik işlediğinin belirtilmediği, davacının defalarca uyarılmasına rağmen birliğinde olayların devam ettiğinin belirtildiği görülmektedir. Ayrıca davacının hangi kasıtlı eylem veya eylemleri ile İl Jandarma Komutanının vermiş olduğu sözlü emre aykırı hareket ettiği de belirtilmemiştir. Bu nedenlerle idare tarafından davacı hakkında tesis edilmiş olan 1/12 aylıktan kesme disiplin cezasının hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. (AYİM 3.D. 2014/968-2014/57 E-K)

* Disiplin cezasıyla cezalandırılması için hakkında soruşturma açılan kamu görevlisinin savunması alınırken disiplin suçunu oluşturduğu belirtilen eylemi açık bir şekilde belirlenmelidir. Savunma hakkının kullanılabilmesi bakımından önemli hususların başında, savunması istenen kamu görevlisine suçlama konusunun, dolayısıyla hakkındaki isnadın (maddi eylem) ne olduğunun açıkça bildirilmesi gelmektedir. Olayda ise; Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde … ilinde … Tabur Komutanlığı bünyesinde idari işler astsubayı olarak görev yapan davacı hakkında Kh.Hiz.Bl.Komutanlığı emrinde görevli bir personelin suç dosyasını … Tb.Komutanlığına göndermediği hususuyla ilgili başlatılan disiplin soruşturması sürecindeki 16.10.2015 tarihinde davacının ifadesinin alındığı ve aynı tarihli soruşturma raporunun düzenlenmesi üzerine de tesis edilen dava konusu işlemle; davacının suç dosyasının akıbetine ilişkin olarak 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Disiplin Kanunu’nun 18/1-b maddesinde belirtilen “Yalan söylemek: Askeri hizmete ilişkin veya görevle ilgili konu ve durumlarda amirlere veya bilgi vermekle yükümlü olduğu kişi ve makamlara kasıtlı olarak gerçeğe aykırı ve yanlış beyanda bulunmak” fiilini işlediğinden bahisle 1/16 oranında aylıktan kesme cezasıyla tecziyesine karar verildiği anlaşılmakta olup, Dairemizce 24.09.2020 ve 19.11.2020 tarihlerinde idareye ve davacının halihazırda görev yaptığı Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki birimine yapılan ara kararlara verilen cevaplardan; idarece davacının yaptığı ileri sürülen maddi eyleminin de belirtilmesi suretiyle 6413 sayılı Kanun’un 40. maddesinin emredici hukuk kuralı minvalinde savunmasının alınmadığının anlaşılması karşısında, davacıya savunma hakkı tanınmadan tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu duruma rağmen davanın reddine hükmeden mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir. Öte yandan; işbu karar üzerine davacının usulüne uygun savunması alındıktan sonra davacı hakkında disiplin açısından yeniden bir değerlendirme yapılması da idarenin takdirindedir. (İst.Blg.İd.Mah.2.İd.Dava D.2019/1273 E-2021/377 K)

Yüksek Disiplin Kurulu önünde ileri tarihte sözlü savunma yapma talebinin reddi

* Her ne kadar davacının istirahat raporu alması nedeniyle …Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu önünde sözlü savunma yapamadığı, davacının vekilinin de tarafında bilgi/belge bulunmadığından ileri tarihte savunma yapmak için makul süre isteğinin kurulca kabul edilmediği görülmekte ise de, davacıya Kurulda sözlü savunma hakkı tanınmasına dair davetin önceden yapılmış olduğu, yazılı savunmasının alınmış olduğu, davacı tarafından İdare Mahkemesine ve  Dairemize iddialarda bulunularak kendini savunma minvalinde açıklamalarda bulunulduğu, ayrıca İdare Mahkemesince duruşma yapıldığı hususları da göz önüne alındığında, davacının vekilinin ileri tarihte sözlü savunma yapma talebinin … Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunca reddedilmesi dava konusu işlemi sakatlayacak mahiyette asli bir hukuki noksanlık olarak görülmemiştir. (İstanbul Blg.İd.Mah. 2.İd.Dava D.2020/2094 E-2022/1256 K)

İfade tespiti savunma alma yerine geçemez.

*  Savunma hakkı bağlamında uyuşmazlık irdelendiğinde; davacı hakkında amirine saygısız davrandığı belirtilerek tanzim edilen 23.06.2020 tarihli tutanaktan hemen sonraki 25.06.2020 tarihinde idarece davacıdan savunma yapması istenmiş ve davacı tarafından da 09.07.2020 tarihinde savunma adı altındaki beyanları idareye teslim edilmiş ise de, bu tarihler itibarıyla davacı hakkındaki tahkikatla ilgili tüm hukuki delillerin toplanmadığı (olayla ilgili olarak iki personelin ifadesi sonradan alınmıştır), dolayısıyla söz konusu savunma istem yazısı ve bu minvalde davacı tarafından verilen beyanın ifade kapsamında olduğu, vaziyet böyle olunca; davacının savunma hakkının kısıtlandığı anlaşılmıştır. (İstanbul Blg.İd.Mah. 2.İd.Dava D.2021/4081 E-2022/178 K)

Whatsapp üzerinden savunma istem yazısı gönderilmesi

*  İsnat edilen suç konusu eylem, işlem, tutum ve davranışların tek tek bildirilerek savunmasının alınması ve bunlardan sonra yetkili amir veya kurullarca yukarıda sıralanan bilgi ve belgelerin bulunduğu soruşturma dosyasının incelenerek karar verilmesi gerekmektedir. Davacıya usulüne uygun olarak tebligat yapılıp yukarıda yer verilen Yasa hükmü gereği savunma süresi tanınması (en az iki iş günü) gerekirken davacıya whatsapp üzerinden savunma istem yazısı gönderildiği ve ”sabaha kadar” savunma yapması gerektiğinin bildirildiği, dolayısıyla savunma hakkının da kısıtlandığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde anılan yönlerden hukuka uygunluk bulunmamaktadır. (Gaziantep  Blg.İd.Mah. 5.İd.Dava D.2020/1130 E-2022/499 K)

* TSK’nden ayırma cezası, birçok ceza hukuku yaptırımına göre, nitelik ve nicelik itibariyla daha etkin ve ağır sonuçları bulunan bir yaptırım mahiyeti taşımaktadır. Keza, idare tek taraflı olarak kamu görevliliği statüsüne son verdiğinden, esasen Anayasa’nın 70’nci maddesinde temel bir hak ve hürriyet olarak düzenlenen “Kamu hizmetine girme hakkı” kaldırılmaktadır. Bu mahiyeti itibariyle artık TSK Disiplin Kanunu’nun sistemine göre, ayırma cezasının tesis sürecinde diğer disiplin cezalarına göre ayrıcalıklı ve özellikli (adli/cezai, usul gibi, fakat yarı-yargısal) bir idari usulün benimsendiği görülmektedir. 6413 sayılı Kanun’un 13/6’ncı maddesi ile ilgili gerekçeye de bakıldığında; hakkında resen işlem başlatılan personelin savunmasının Yüksek Disiplin Kurulu tarafından alınacağı öngörülmüş olduğu, bu şekilde yazılı savunma alınmasının yanında kararın doğru ve hakkaniyetli verilmesi için gerek görülmesi durumunda ayırma dosyası görüşülecek personelin sözlü ifade vermek üzere kurul toplantısına çağrılabileceğinin düzenlenmiş olduğunun belirtilmekte olduğu görülmektedir. Bu kapsamda; daha önce yazılı olarak savunması alınmış bulunan personelin sözlü olarak da ifade vermek üzere Yüksek Disiplin Kurulu’na çağrılması durumunda bunun Yüksek Disiplin Kurulunca verilecek kararın doğru ve hakkaniyetli bir şekilde verilmesi amacına yönelik olduğu, bu itibarla Yüksek Disiplin Kurulu huzurundaki sözlü ifade verme/alma işleminin “savunma” hakkının bir parçası ve devamı olarak kabul edilmesi gerektiği görülmektedir.(AYİM 1.D.2016/240-115 E-K)

* Davacı hakkında, bir personelin ifadesinde yer alan hususlar doğrultusunda yürütülen idari tahkikat/disiplin soruşturması kapsamında tespit edilen hususlar çerçevesinde, 6413 sayılı Kanunun 10. maddesi hükmü gereği, “iyi ahlak sahibi kimselerle görüşülmesi ve onur ve haysiyetini düşürecek kimselerle görüşmekten sakınması gerektiği” yönünde davacının amiri tarafından yazılı olarak ikaz edildiği, ….lığının 15 Mart 2016 tarihli “ikaz” konulu yazısı ile tesis edilen işlem bir disiplin cezası olmadığından bu noktada savunma alınmasını da gerektirmediği, ancak dava konusu olayda, sadece bir personelin ifadesine dayanan ikaz yazısına konu isnadın ağır ithamlar içermesinden dolayı davacıya savunma hakkı tanınması gerektiği, zira dava konusu ikaz yazısının ilgilinin özlük dosyasına konulacağı ve bilgi için üst komutanlıklara gönderilecek olması dikkate alındığında, (bu yazının bundan sonra davacı hakkında yapılacak muhtelif konulardaki değerlendirmelere esas olabilecek nitelikte olması nedeniyle) davacının savunması alınmadan tesis edilen ikaz yazısı işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmış olup, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararının gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakta ise de, karar sonucu itibariyle yerindedir.(Ankara Blg.İd.Mah.2.İd.Dava D.2018/1998-3358 E-K)

* Olayda; her ne kadar Mahkemece, yukarıda yer verilen Kanun’un 40/2. maddesinin olay/işlem tarihinden önceki düzenlemelerine göre uyuşmazlık değerlendirilerek, dava konusu disiplin cezasına ilişkin savunma verme süresinin 3 iş gününden az olmayacağından hareketle irdeleme yapılmış ise de, 6413 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen ve olay/işlem tarihinde yürürlükte olan 40/2. maddesi uyarınca davacıya verilecek savunma süresinin iki iş gününden az olamayacağı aşikardır. Ancak; 16.12.2015 tarihli ve 2253641-15 sayılı davalı idare üst yazısıyla davacıya gönderilen savunma istem yazısında davacıya 3 iş günü savunma verme süresi tanındığı, söz konusu üst yazıda ise çelişik bir şekilde 1 günlük savunma verme süresi tanındığı, anılan iki yazının da birlikte 16.12.2015 çarşamba günü davacıya tebliğ edildiği, akabinde ise davacının savunmasını vermesini takiben 18.12.2015 tarihli cuma günü dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmakta olup, her halde, savunma vermesi için davacıya tebliğ tarihi hariç tutulmak üzere 2 iş günü süre verilmediği, dolayısıyla davacının bu yöndeki iddiaları da göz önüne alındığında savunma yapma hakkının kısıtlandığı neticesine ulaşılmakla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, Mahkeme kararında da sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır. (İstanbul Blg.İd.Mah.2.İd.Dava D.2018/3035 E-2019/125 K)

Savunma  istemek üzere iadeli taahhütlü posta gönderilmesi

* 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 1. maddesinde ise; “Kazaî merciler, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde yer alan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler, (III) sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar, (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile vakıf yükseköğretim kurumları, il özel idareleri, belediyeler, köy hükmî şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından yapılacak elektronik ortam da dâhil tüm tebligat, bu Kanun hükümlerine göre Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılır.” hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyası incelendiğinde; hakkında soruşturma yürütülen davacının 19 gün senelik izne ayrıldığı 31/07/2017 tarihinde savunmasının istenilmesine ilişkin aynı tarihli yazı yazılıp, hem iznini geçireceği Eskişehir ilindeki adrese hem de MERNİS sistemine kayıtlı olan ikamet adresine iadeli taahhütlü posta yoluyla tebliğe çıkarıldığı, iznin geçirileceği adrese gönderilen tebligat iade olurken, Maltepe Posta Dağıtım Merkezince yazılan yazı ile ikamet adresine gönderilen tebliğin 02/08/2017’de gerçekleştirildiği bildirilince, 18/08/2017 tarihli üst yazıdan anlaşıldığı üzere “Savunma Hakkından Vazgeçtiği” kabul edilen davacıya uyuşmazlığa yol açan disiplin cezasının uygulandığı, savunma isteme yazısı hakkında tebliğ usülsüzlüğüne yönelik iddialarını da içeren 23/08/2017 tarihli itirazı da diğer dava konusu işlemle reddedilen davacı tarafından, bakılmakta olan davanın açıldığı görülmektedir. Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, yukarıdaki mevzuat hükümleri ve açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde; 7201 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca yapacağı tebligatlarda bu kanun hükümlerine uymakla mükellef olan davalı idarenin, davacıdan savunmasını istemek üzere iadeli taahhütlü posta yoluyla gerçekleştirdiği tebliğin usüle uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda; davacının, usülüne uygun bir şekilde savunması alınmaksızın “2 (iki) gün hizmet yerini terk etmeme” cezası ile cezalandırılmasına yönelik 18/08/2017 tarih ve 2017/8 sayılı işlem ile bu işleme yaptığı 23/08/2017 tarihli itirazın reddi yolundaki 08/09/2017 tarih ve … sayılı dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk; bu işlemler yönünden “Davanın Reddi” yolundaki istinaf konusu kararda ise hukuki isabet bulunmamaktadır. (İstanbul Blg.İd.Mah. 2.İd.Dava D.2019/1442-2371 E- K)

* Her ne kadar ilk derece mahkemesi kararında savunma hakkına ilişkin mevzuat hükmünün dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan haline yer verilmediği görülmekte ise de; isnada konu fiil ve karşılığında öngörülen disiplin cezası belirtilerek savunmasını iki iş günü içinde yapması aksi halde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağına ilişkin 23.11.2015 tarih ve 15 sayılı yazının 24.11.2015 tarihinde davacıya tebliğ edilmek istendiği ancak davacının söz konusu yazıyı tebliğ almaması üzerine bu hususun tespitine ilişkin 24.11.2015 günlü tutanağın düzenlendiği, dava konusu işlemin ise 25.11.2015 tarihinde tesis edildiğinin anlaşılması karşısında, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca tanınan savunma süresinin dolması beklenmeden tesis edilen dava konusu işlemde davacının savunma hakkının kısıtlanmış olması sebebiyle hukuka uyarlık, ilk derece mahkemesi kararında ise sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmamaktadır. (İstanbul Blg.İd.Mah.2.İd. Dava D.2020/29-1761 E- K)

*  Yukarıda verilen mevzuat hükümlerine göre disiplin cezasıyla cezalandırılması için hakkında soruşturma açılan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası ile cezalandırılması teklif edilen kamu görevlisine savunmasını yapmak üzere en az 3 günlük süre tanınmalı, savunma istem yazısında gerek savunma süresi gerekse disiplin suçunu oluşturan eylem ya da eylemler açık bir şekilde belirtilmeli, disiplin suçu oluşturan eylemin hangi disiplin kurallarını ihlal ettiği ortaya konulmalıdır. Bunun için de, disiplin soruşturmasıyla ilgili tüm hukuki delillerin toplanması ve soruşturmanın usulüne uygun olarak tamamlanması gerekmektedir. Aksi durumun, Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağı  açıktır. Disiplin cezasıyla cezalandırılması için hakkında soruşturma açılan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası ile cezalandırılması teklif edilen kamu görevlisine savunmasını yapmak üzere en az 3 iş günlük süre tanınması gerekirken 26 Mayıs 2019 tarih ve 408 sayılı savunma istem yazısı ile davacının 2 iş günü içerisinde savunmasının verilmesinin istenildiği, böylece davacının Anayasa ve Yasalarla güvence altına alınan savunma hakkının kısıtlandığı, savunma hakkı kısıtlanarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.(Adana Blg.İd.Mah1.İd.Dava D.2021/256-2144 E-K)

6413 sayılı Kanunun 40.maddesinde savunma süresine ilişkin hüküm yürürlüktedir.

* 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun “Savunma Hakkı” başlıklı 40. maddesi, 03.02.2015 tarihli 29256 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6586 sayılı Millî Mayın Faaliyet Merkezi Kurulmasına İlişkin Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 105. maddesiyle “(2) İsnat olunan hususlar ile savunma için verilen süre açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirilir. Yüksek disiplin kurulunun görevine giren disiplinsizliklerde verilecek savunma süresi üç iş gününden, diğer disiplinsizliklerde ise iki iş gününden az ve her hâlde beş iş gününden fazla olamaz. Savunması istenen kişinin talebi hâlinde ilave savunma süresi verilebilir. Ancak, ilk verilen savunma süresi ile ilave verilen savunma süresinin toplamı beş iş gününü geçemez. Verilen süre içinde savunmasını yapmayan personel savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Bilahare  09.07.2018 tarihli 30473 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 24. maddesiyle 6586 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

Yasalarda ( örn. 6413 sayılı yasa gibi) doğrudan yapılan bir değişikliğin veya ilgili herhangi bir maddesinin ilga/mülga edilmesi durumunda ilgili maddenin yürürlükten kalkacağı açıktır.

Ancak bir yasal düzenleme ile ( örn:6585 sayılı yasa gibi) asıl düzenlediği alan dışında ilave olarak bazı yasalarda da değişiklikler ( birden çok konu yasada) yapılabilmekte olup, uygulamadaki adı ile torba yasa olarak adlandırılan bu yasa yapma tekniği ile diğer yasalarda yapılan değişiklikler ilgili yasalara işlenmek suretiyle artık torba yasadan çıkarak işlendiği ilgili yasanın bir parçası haline gelmektedir. Dolayısı ile torba yasanın sonradan yürürlükten kaldırılması sadece ana düzenleme alanını ilgilendirmekte, diğer yasalarda yapılan değişiklikleri bağlamamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü yasa yapma tekniğine aykırılık teşkil edecektir.

Somut olayda da 6586 sayılı Kanun esasen Milli Mayın Faaliyet Merkezi kurulmasına ilişkin iken ilave olarak bazı kanunlarda da değişiklik yapılması ibaresi eklenerek ( torba yasa haline getirilerek) bir maddesi ile de 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 40. maddesinde de değişiklik yapmıştır. Bu değişiklik 6413 sayılı Yasanın ilgili maddesine işlendikten sonra artık 6586 sayılı Yasadan bağımsız olarak 6413 sayılı Yasanın bir maddesi haline gelmiştir. Dolayısı ile 6586 sayılı Yasada sonradan yapılan değişiklikler veya ilga/mülga edilmesi durumu sadece 6586 sayılı Yasayı etkilemekte artık kendi Yasasına işlenen 6413 sayılı Yasa maddesi ile illiyet bağını kaybettiğinden 6413 sayılı Yasa maddesinin de mülga olmasına neden olmamaktadır.

Netice itibariyle, 09.07.2018 tarihli 30473 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 24. maddesiyle 6586 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılmasının 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun “Savunma Hakkı” başlıklı 40. maddesinde yapılan değişikliğe bir etkisinin bulunmadığı, maddenin aynen yürürlükte olduğu sonucuna ulaşılmakla, “savunma hakkının” ihlal edildiğine yönelik ilk derece mahkemesi kararının ek gerekçesinde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılarak mezkur ek gerekçenin karar metninden çıkarılması gerekmiştir.(İstanbul Blg.İd.Mah.2.İd.Dava D.2023/897-1989 E-K, aynı yönde Samsun Blg.İd.Mah.4.İd.Dava D.2022/1444 E-2023/303 K))