SINAV VE MÜLAKAT

Sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri içeren hususların Yönetmelik yerine, Uygulama Emri şeklindeki adsız düzenleyici işlemle kurala bağlanması hukuka aykırıdır.

* Uygulama emri ile buna benzer adsız düzenleyici işlemlerin, Anayasa, yasa, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, yönetmelik ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi halinde, söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak, dava konusu Uygulama Emri’nin Resmi Gazete’de yayımlanmaksızın uygulanmaya başlandığı görüldüğünden; uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle söz konusu Uygulama Emri’nin konusunu teşkil eden sınavların ve bu sınavlarda uygulanacak esasların Yönetmelik ile düzenlenmesi gereken konulardan olup olmadığının tespit edilmesi; devamında ise 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun’un yayımlanmasını zorunlu kıldığı Yönetmelikler kapsamında olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 8. maddesinde; mesleki sınavların Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri esas alınarak Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde yapılacağı belirtilmiş ise de, dava konusu Uygulama Emrinin, sözleşmeli subay/astsubay olan kamu görevlilerinden muvazzaflığa geçmek isteyenlere uygulanacak sınavlara ilişkin usul ve esasları düzenlediği, bu alanın Uygulama Emri adı altında değil, Yönetmelik ile düzenlenmesi ve bu Yönetmeliğin ise,  “kamu personeline ait genel hükümleri kapsaması” nedeniyle, Resmi Gazete’de yayımlanmasının icap ettiği açıktır.    Bu durumda, sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri içeren hususların, belirtilen yasal gerekler yerine getirilmeksizin, Uygulama Emri şeklindeki adsız düzenleyici işlemle kurala bağlanmasında ve bu düzenlemenin Resmi Gazete’de yayımlanmamasında  hukuka uyarlık görülmemiştir.(Danıştay 2.D.2020/1007 E)

 

Yönetmelik’te öngörülmediği halde sözlü sınav yapılması hukuka aykırıdır.

* Milli Savunma Bakanlığına bağlı Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinde Hava Personel Astsubay Üstçavuş rütbesiyle 4678 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, sözlemeli astsubaylık statüsünden muvazzaf astsubaylık statüsüne geçiş için yazılı sınav, fiziki yeterlilik değerlendirme testi ve mülakat sınavı olmak üzere üç aşamadan oluşan mesleki sınavın, iki aşamasından başarılı olmasına rağmen, davalı idarece çağrıldığı mülakat sınavından, 67 almak suretiyle 70 baraj puanının altında kalarak başarısız sayılmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 8. maddesi değerlendirildiğinde; her ne kadar Yönetmelikte mesleki sınavların Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri esas alınarak Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde yapılacağı belirtilmiş ise de;  sözleşmeli subay/astsubay olan kamu görevlilerinden muvazzaflığa geçmek isteyenlere uygulanacak sınavlara ilişkin usul ve esasların  4678 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan açık hüküm uyarınca ancak Yönetmelik ile düzenlenebileceği  açıktır. Bu durumda, sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri içeren hususların, Yönetmelik yerine “Bakanlık Oluru” şeklindeki işlemlerle kurala bağlandığı ve dava konusu sözlü sınavın bu olur kapsamında yapıldığı anlaşıldığından; hukuken yasal dayanağı bulunmayan sınav uygulaması kapsamında davacının başarısız sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, aksi kabulden hareketle alınan istinafa konu idare mahkemesi kararında ise  hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (Ankara Blg.İd.Mah.3.İd.Dava D.2023/1157-1831 E-K)

 

Statü geçişi öncesinde olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesi

* Sözleşmeli astsubay olarak görev yapmakta olan davacının “2021 yılı muvazzaf astsubaylığa geçiş sınavı” kapsamında başvuru yaptığı, söz konusu başvurunun, davacı hakkındaki nitelik belgesinin olumsuz olduğundan bahisle reddedilerek davacının mülakat sınavına çağrılmadığı, bu işlemin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davalı idarece konusu işlemin gerekçesinin davacı hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesi  belirtilmiş olduğundan, davacı tarafından her ne kadar nitelik belgesine ayrı bir dava açılmamış ise de, bu nitelik belgesinin sözleşmeli astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçiş için aranan bir şart olması nedeniyle  dairemizce nitelik belgesinin esası incelenmiştir.  Bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde; nitelik belgesinin onaylandığı tarih itibariyle (31/12/2021) davacı hakkında bir adet kınama ve bir adet aylıktan kesme disiplin cezalarının bulunduğu, davacının bu cezalara karşı dava açmadığı, UYAP kapsamında yapılan araştırmada tek davasının bu dava olduğu, davacı hakkında verilen disiplin cezalarının nitelikleri itibariyle davacının muvazzaf subaylığa geçiş başvurusu için düzenlenen  nitelik belgesinde olumsuzluk yaratacak ağırlıkta olduğu görülmüştür. Bu durumda, davacının muvazzaf subaylığa geçiş başvurusunun hakkında olumlu nitelik belgesi düzenlenme şartını taşımadığından bahisle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddine ilişkin idare mahkemesi kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir. (Ankara Blg.İd.Mah.3.İd.Dava D.2023/929-1823 E-K)

Sözleşmeli er olarak görev yapan ve uzman erbaşlığa atanması nedeniyle  sözleşmesi feshedilen personele 6191 sayılı Kanun’un 7/5 maddesi kapsamında yer alan parasal hakkının ödenmesi gerekir.

* Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’nda sözleşmeli er olarak görev yapan ve uzman erbaşlığa atanması nedeniyle sözleşmesi feshedilen davacının, uzman erbaşlık sınavını kazanması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesinin mevzuat hükmü doğrultusunda doğal bir sonuç olduğu ve yine mevzuat hükmü değişikliğinin (Sahil Güvenlik  Komutanlığının TSK bünyesinden ayrılması hususunun) kendi kusurundan kaynaklanmadığı diğer bir deyişle bu durumun kendisine izafe edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, kendi kusuru olmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri’nden ayrıldığı açık olan davacıya 6191 sayılı Kanun’un 7/5 maddesi kapsamında yer alan parasal hakkının ödenmesi gerekir. ((Ankara Blg.İd.Mah.7.İd.Dava D.2023/919-1146 E-K)

Mülakata çağrılacak aday sayısının belirlenmesi

* Devlet memurluğuna alınmada mülakat yapılmasının öngörüldüğü durumlarda, mülakata çağrılacak aday sayısını belirleme konusunda yasakoyucunun Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdir hakkına sahip bulunduğu açıktır. Esasen yazılı sınav ve mülakat biçiminde yapılan giriş sınavlarında, yazılı sınavı kazanan tüm adaylar yerine, belli sayıda adayın mülakata çağrılıp çağrılmaması yasakoyucunun takdirindedir. Zira, yazılı sınavda başarılı olanlar arasından söz konusu kişilerin sözel ifade yeteneklerinin, muhakeme güçlerinin, temsil niteliklerinin, genel ve fiziki görünümlerinin, ikna kabiliyetlerinin, genel yetenek ve genel kültürlerinin değerlendirilebilmesi amacıyla yapılacak mülakatta, idarenin mümkün olduğunca seçme şansına sahip bulunması için alınacak kadrodan daha fazla adayın mülakata çağrılması gerekmektedir. Ancak, yasakoyucu çağrılacak aday sayısını belirlerken mülakatı açıkça anlamsız kılabilecek veya yazılı sınavın nesnel sonuçlarını ortadan kaldırabilecek bir uygulama yapmamaya da özen göstermelidir. (Anayasa Mahkemesi14/04/2011 tarih ve 2009/63 E-2011/66 K)

Bütün komisyon üyeleri tarafından ayrı ayrı değerlendirme yapılmasına rağmen bütün kriterler için komisyon üyelerinin aynı puanı takdir etmesi hayatın olağan akışına aykırıdır.

* Bir başkan ve dört üyeden oluşan sınav komisyonu tarafından 40 puan üzerinden değerlendirilen mesleki bilgi düzeyi ile 20’şer puan üzerinden yapılan değerlendirmede bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücü kriterine, öz güveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığı kriteri ile liyakati, temsil kabiliyeti, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu kriterine bütün komisyon üyeleri tarafından aynı puanın takdir edildiği;  başka bir deyişle davacıya her bir komisyon üyesi tarafından herbir değerlendirme kriteri için aynı puanın verildiğinin anlaşıldığı, davacı hakkında her bir kriter yönünden yapılan değerlendirmede bütün komisyon üyeleri tarafından ayrı ayrı değerlendirme yapılmasına rağmen bütün kriterler için komisyon üyelerinin aynı puanı takdir etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenle, takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı sonucuna varıldığından, davacının yapılan sözlü sınav neticesinde başarısız sayılması  işleminde  hukuka uyarlık bulunmamaktadır.(Danıştay 12.D.2022/715 E-2023/1600 K)

* Öğrenim süresi sonundaki not ortalamasının 93,60 olduğu da dikkate alındığında, her bir kriter yönünde yapılan değerlendirmede; bütün komisyon üyeleri tarafından, dört ayrı kriter için de aynı puanın takdir edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, takdir yetkisinin objektif kullanılmadığını gösterdiği, dolayısıyla davacının yapılan sözlü sınav sonunda başarısız sayılmasına yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka  uyarlık bulunmamaktadır. (Danıştay 12.D.2021/6315 E-2023/1837 K)

 

Birden çok komisyon ile mülakat mümkündür. Sözlü sınav mülakatı da kapsar.

Sınava tabi tutulan  personel sayısının fazla olması nedeniyle sınavın, makul sürede sonuçlandırılabilmesi için sınavın birden çok komisyon marifetiyle yürütülmesinin bir zorunluluk olarak ortaya çıkmış olması karşısında, emniyet hizmetlerini etkin kılmak amacıyla hazırlanan davaya konu Yönetmeliğin 7. maddesinin iptali istenilen kısımlarındaki düzenlemelerin idareye tanınan takdir yetkisinin sınırları içinde, üst hukuk normları ile hizmet gereklerine  uygun olarak hazırlandığı anlaşılmaktadır. Anılan Yönetmelik maddesinde; “sözlü sınav” ifadesine yer verilmiş olup, maddenin içeriğinde ise mülakata ilişkin düzenlemelere de yer verildiği görülmüştür. Sözlü sınav, amacı bakımından yazılı sınava benzemekte olup, bilgi ölçme amacıyla yapılmaktadır. Ancak sözlü sınava ilişkin benzer düzenlemelere yer veren bazı yasa ve yönetmeliklerde sözlü sınava tabi tutulacak adayların bilgi yanında mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olunup olunmadığı yönünden değerlendirmeye tabi tutulacağına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, dolayısıyla yazılı sınavın tamamlayıcısı olan sözlü sınavın ölçme ve değerlendirme bakımından mülakatı da kapsadığı sonucuna varılmaktadır. (Danıştay 12.D.2020/1651 E-2022/5872 K)

Mülakatta verilen not ile gerekçenin birbiriyle uyuşmaması takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı anlamına gelir.

* Davacı hakkında düzenlenen sözlü sınav puan değerlendirme formu incelendiğinde; bir başkan ve dört üyeden oluşan sınav komisyonu tarafından davacının kura yoluyla çekmiş olduğu soruya cevap veremediğinin, güncel konulardan soru sorulduğunun, o soruya da cevap veremeyerek tedirginliğinin arttığının, özgüvensiz tavırlar sergilediğinin, kendini ifade etmekte, cümle kurmakta zorlandığının yazıldığı; ancak (40)’ar puan üzerinden değerlendirilen mesleki bilgi düzeyine başkan ve üç komisyon üyesi tarafından ayrı ayrı (35)’er puan, bir komisyon üyesi tarafından (30) puan verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, tutanağa davacının soruyu bilemediği yazılmasına rağmen, (35)’er ve (30)’ar puanlar takdir edilmiş olmasının çelişkili olduğu, verilen not ile gerekçenin birbiriyle uyuşmaması sebebiyle takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı sonucuna varıldığından, davacının yapılan sözlü sınav neticesinde başarısız sayılması işleminde hukuka uygunluk görülmemiştir. (Danıştay 12.D.2022/3929 E-2023/1833 K)

Usulüne uygun mülakat kriterleri

Sınav komisyonunun Yönetmelik hükümlerine uygun olarak oluşturulduğu, oluşturulan bu mülakat komisyonunca önceden başka bir komisyon tarafından hazırlanan sınav sorularından davacıya kura çektirilmek suretiyle soru sorulduğu, yapılan sınav sonucunda davacıya komisyon üyeleri tarafından ayrı ayrı not takdir edilmek ve bu notların ilgili Kanunun ve Yönetmeliğin sözlü sınava ilişkin düzenlemelerine uygun olarak yapılan sınav neticesinde aritmetik ortalaması alınmak suretiyle sınav değerlendirmesinin yapıldığı anlaşıldığından tesis edilen işlemde herhangi bir  hukuka aykırılık bulunmamaktadır. (Danıştay 12.D.2022/3477 E-2023/1832 K)

 

Mülakatta yapılan objektif değerlendirme

Davacının katıldığı sınava ait her bir komisyon üyesi tarafından ayrı ayrı düzenlenmiş tutanakların sözlü ve  uygulama  sınavına ilişkin kısmının, mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirilmesinden; tutanaklarda uygulama sınav konularına yönelik sorular üzerine davacının uygulamalarının ayrı ayrı değerlendirilerek, değerlendirmelere ilişkin görüş notları da yazılmak suretiyle puanların takdir edildiği, verilen puanlarda büyük bir sapmanın olmadığı, değerlendirme yapılırken subjektif hareket edildiğine dair  bir emare bulunmadığı, sınav heyeti üyelerince ayrı ayrı düzenlenen tutanaklarda her soru için not verildiği, yüz tam puan üzerinden verdikleri notların aritmetik ortalamasının 68,40 puan olduğu ve 70 baraj puanının altında kaldığı için davacının başarısız sayıldığı, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuat aykırılık bulunmamaktadır. (Danıştay 12.D.2022/1904-6822 E-K)