SÖZLEŞME FESHİ

Kesinleşmeyen ceza mahkemesi kararına istinaden sözleşmesinin feshedilmesi hukuka aykırıdır.

* Davacı hakkında; … Asliye Ceza Mahkemesinin 23/03/2016 tarih ve E:2016/60, K:2016/67 sayılı kararı ile “Konut dokunulmazlığının ihlali ” suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası  ile  cezalandırılmasına karar verilmesi ve anılan kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine dava konusu işlem tesis edilmiş ise de, anılan mahkumiyet kararının, davacıya usulsüz tebligat yapılarak hukuka aykırı olarak kesinleştirildiğinin, … Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21/07/2016 tarihli ek kararı ile tespit edilerek, ilamın infazının durdurulmasına, kararın tebliğ usulsüzlüğü sebebiyle, kesinleşmemiş olması ve temyiz talebinin kabul edilmesi sebebiyle, dosyanın incelenmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine kesin olarak karar verildiği dikkate alındığında, davacı hakkında verilen ancak henüz kesinleşmeyen ceza mahkemesi kararına istinaden sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık  görülmemiştir. (Danıştay 12.D.2020/4583 E-2021/968 K)

Hukuka aykırı disiplin cezalarına dayanılarak tesis edilen dava konusu sözleşmenin feshi işlemi hukuka aykırıdır.

* Dava dosyasının incelenmesinden;  … Kolordu Komutanlığı emrinde piyade uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde iki farklı disiplin amirinden 8 defa disiplin cezası aldığından bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/4-d.maddesi uyarınca sözleşmesinin  02.10.2020 tarih, 3053260 sayılı 2.Kolordu Komutanlığı Merkez Şube Müdürlüğü işlemi ile feshedilmesi üzerine istinafa konu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Başka bir davacı tarafından açılan davada; Danıştay Oniki’nci Dairesi’nin 09/12/2021 tarih ve E:2019/1493, K:2021/6545 sayılı kararında, dosya davacısı tarafından açılan iptal davasındaki işleme dayanak uyarma, kınama ve  hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Yargı Denetimi” başlıklı 43. maddesinin, disiplin cezalarının verildiği tarihlerdeki halinde yargı yolunun kapalı olduğu hususu da göz önünde bulundurularak sözleşmenin feshi işleminin gerekçesi olan disiplin cezaları ile ilgili olarak, her bir disiplin cezasının ayrı ayrı hukuki denetimi yapılarak bir karar verilmesi gerektiği gerekçesine yer verilmiştir. Davacıya verilen disiplin cezalarının bazılarının yargı yolu kapalı olması nedeniyle yargı denetiminden geçmeden kesinleştiği görülmektedir.Uyuşmazlığa konu sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemin dayanağını oluşturan disiplin cezalarının tespitini yapan kamu görevlisinin aynı zamanda savunma istem yazısını yazan, söz konusu yazıyı tebliğ eden ve dava konusu işlemi tesis eden amir konumunda olduğu anlaşılmakta olup, disiplin soruşturmalarına konu edilen olaylarla ilgili soruşturmaları başlatılmasına esas olayı tespit eden, savunma isteyen, savunma istem yazısını tebliğ eden ve nihayetinde disiplin cezasını veren kişinin aynı olmasının objektif ve tarafsız değerlendirmeyi olumsuz yönde etkileyeceğinden, tarafsızlık ve objektiflik ilkesine aykırılık teşkil eden disiplin cezalarında usul yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu durumda, dava konusu işleme dayanak disiplin cezalarının yargı yolunun kapalı olması nedeniyle yargı denetiminden geçmeden kesinleştiği ve yukarıda açıklanan sebeplerle söz konusu disiplin cezalarının hukuka uygun olarak tesis edildiğinden bahsedilemeyeceğinden, disiplin cezalarına dayanılarak tesis edilen dava konusu sözleşmenin feshi işleminin de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Öte yandan dava konusu işlem hukuka aykırı olduğundan, Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi, özlük hakların da iadesi gerekmektedir. (Bursa Blg.İd.Mah.5.İd.Dava D.2021/204 E-2022/3827 K)

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. ve 19. maddesinde yer alan ve kendisinden istifade edilememe hallerinin yönetmelikle düzenlenmesine yetki veren düzenleme Anayasa Mahkemesi’nce iptal edildiğinden Yönetmeliğin kendisinden istifade edilmeme hallerini düzenleyen maddesinin de yasal dayanağı kalmamış bulunmaktadır. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi kararıyla birlikte yasal dayanağı ortadan kalkan Yönetmelik hükmüne dayanılarak, davacıdan istifade edilemeyeceğinden bahisle  sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

* 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve  bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” 19. maddesinde, ”Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında ise , ”Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile değişik 12. maddesinin üçüncü fıkrasının “…kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” bölümünün ve 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli,…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibarelerinin, Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi istemiyle istemiyle itirazen yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi’nin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile; “…Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu,  Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği, esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu,  hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği, itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı’ndan, kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin, ve 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin iptaline karar verilmiş ve anılan iptal nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince anılan kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Söz konusu karar, 10.06.2022 tarihli ve 31862 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanmıştır.

Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”; beşinci fıkrasında, “İptal kararları geriye yürümez”; altıncı fıkrasında ise, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” kuralları yer almaktadır.

Ayrıca, Anayasa’nın 152. maddesinin 3. fıkrasında; “…Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” kuralına yer verilmiştir. Bu hükmün getiriliş amacı Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanı sıra, iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da dikkate alınmasını gerektirmektedir.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin açmış olduğu davalarda da; hak veya menfaat ihlaline neden olan kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün uyuşmazlık yönünden değerlendirilmesi gerekeceği açıktır.

Her ne kadar, Anayasa Mahkemesi’nce, 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı iptal kararının yürürlüğü girmesini dokuz ay süre ile ertelenmiş ise de, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup, her durumda yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmayacağının kabulü gerekir.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin, ve 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete’de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe gireceği anlaşıldığından; Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. ve 19. maddesinde yer alan ve kendisinden istifade edilememe hallerinin yönetmelikle düzenlenmesine yetki veren hükümdeki  “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nce iptali nedeniyle Yönetmeliğin kendisinden istifade edilmeme hallerini düzenleyen maddesinin de yasal dayanağı kalmamış bulunmaktadır. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi kararıyla birlikte yasal dayanağı ortadan kalkan Yönetmelik hükmüne dayanılarak, davacıdan istifade edilemeyeceğinden bahisle  sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, bu işleme karşı açılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. (Ankara Blg.İd.Mah.5.İd.Dava D.2022/28-3417 E-K)

Sözleşme feshi ile buna neden olan eylem arasında orantılılık, ölçülülük bulunmalıdır.

* Sözleşmeli yüzbaşı olarak görev yapmaktayken Suriye İdlip’te bulduğu tarihi eser niteliğindeki bir kısım parçaları Türkiye sınırına henüz varmadan önce yapılan önleme aramasında davacıya ait çanta içinde bulunması nedeniyle sıralı sicil amirlerince disiplinsizlik ve ahlaki durum kapsamında Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmayı gerektirir düzeyde sözleşmenin feshi sebebi olarak görülerek davacının sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir.

Davacının eyleminin ceza hukuku anlamında Ankara 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nce suç olarak değerlendirilmediği dikkate alındığında, tavsiye ve hatırlatma niteliğindeki talimatın 5. maddesinde düzenlenen kurala aykırı olarak, eski eser niteliğindeki bazı materyallerin yurda henüz girmeden önce önleme aramasında bulunmasının 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanun’un ‘Sözleşmenin idarece fesih halleri’ başlıklı 13’üncü maddesinin 3’üncü fkrasının ( b) bendinde düzenlenen “Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusu incelendiğinde;

Kanun koyucu, hukuk devletinde kamu hizmetlerinin uyum ve düzen içinde yürütülmesini sağlamak amacıyla hizmeti sunan kamu görevlileri için disiplin düzenlemeleri içeren kurallar öngörebilir ve bu kurallara uyulmasını temin etmek amacıyla çeşitli disiplin yaptırımları benimseyebilir. Ancak disipline konu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge, “ölçülülük ilkesi” olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır.

“Elverişlilik ilkesi”, öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “zorunluluk ilkesi” öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve “orantılılık ilkesi” ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.

Ölçülülük prensibi gereğince; disiplin yaptırımı gerektiren eylem ile uygulanan ceza arasında adil bir denge bulunması gerektiği açık olup, sabit olan eylem ile uygulanacak ceza normunun uyumlu olmaması, başka bir ifadeyle yanlış madde tatbiki hâlinde işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı düşeceği Disiplin Hukukunun bilinen ilkeleri arasındadır.

Olayda; davacının bir tek eylemi sözleşmenin feshi sebebi olarak davalı idarece değerlendirilmiştir. Davacının eyleminin talimat ile düzenlenen kurala aykırı olmasının yıllarca Türk Silahlı Kuvvetlerinde başarılı hizmetler vermiş, hatta Suriye’deki operasyon sırasında yaralanmış yüzbaşı rütbesindeki bir personelin, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle sözleşmesinin feshine sebebi olamayacağı, dava konusu işlem ile davacının eylemi arasında orantılılık bulunmadığı,  öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında denge bulunmadığı, dolayısıyla davacının eyleminin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacak düzeyde değerlendirilmesine hukuken imkan bulunmadığı,  işlemin “ölçülülük” ilkesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığından Erzurum 1. İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. (Erzurum Blg.İd.Mah.1.İd.Dava D.2022/3692 E-2023/179 K)

Sözleşmenin feshi işleminin dayanağının sadece mesai dışında sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmak fiili olduğu uyarma disiplin cezasını gerektirir.

* 6413 sayılı Kanununun 15.maddesinin k) alt bendinde mesai dışında aşırı alkol kullanımının uyarma cezasını gerektiren disiplinsizlikler arasında sayılmış, anılan fıkrada mesai dışında aşırı alkol kullanımı mesai dışında sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmak olarak tanımlanmış, 19.maddesinin ı) alt bendinde sarhoşluk, hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler arasında sayılmış ve sarhoşluk, Tıbbi raporla ispatlanmak veya gizlenemeyecek derecede olmak şartıyla, göreve sarhoş gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmek olarak tanımlanmıştır. Hukuk devletinin unsurlarından olan “ölçülülük ilkesi” nedeniyle Devlet, kural ihlali nedeniyle öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir denge kurmak zorundadır. Olayda, davacı hakkında sıralı sicil üstleri ve tugay komutanı tarafından davacı ve arkadaşlarının aşırı alkol almaları ve kavga etmeleri neticesinde TSK’nın itibarını zedeledikleri, terör bölgesinde askerlik mesleği değerlerini sergilemede yetersiz kaldıkları, hizmete yabancılaştıkları, tutum ve davranışlarının kendilerinden istifade edilemeyecek seviyeye ulaştığı belirtilerek sözleşmesinin feshine karar verildiği görülmekte ise de, dava konusu sözleşmenin feshi işleminin dayanağının sadece mesai dışında sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmak fiilinin olduğu, söz konusu fiilin yukarıda alıntısına yer verilen mevzuat hükmünde uyarma disiplin cezasını gerektirir fiiller arasında sayıldığı dikkate alındığında; eylem ile uygulanan yaptırım arasındaki adil denge gözetilmeksizin tesis edilen sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde ölçülülük ilkesi bakımından hukuka uyarlılık görülmediğinden dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında belirtilen gerekçeyle sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.(Gaziantep Blg.İd.Mah.5.İd.Dava D.2019/ 476-1749 E-K)

HAGB’li mahkumiyet

* 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12 nci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13 üncü maddesinde “üste fiilen taarruz” suçundan mahkûm olanların verilen ceza, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi sözleşmenin feshedileceği  kurala bağlandığı görülmektedir.           Uyuşmazlık konusu olayda, davacı hakkında 23 üncü J.Snr.Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesi’nin 01/07/2015 tarih ve E:2015/186, K:2015/231 sayılı kararıyla “Üste fiilen taarruz” suçundan 7 ay 15 gün hapis cezası ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşıldığından davacının sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.  (Danıştay 12.D.2018/1454 E-2021/199 K)

Statü hukukuna ilişkin mevzuat değişikliklerinin geçmişe etkili olarak uygulanması hukuka aykırıdır.

* Statü hukukuna ilişkin düzenlemeleri içeren idari kanunların kanun koyucu tarafından aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçerlilik kazanıp hüküm doğuracağıınn idare hukukunun bir ilkesi olduğu, Kanun koyucunun anılan Kanun’un 12/b maddesinin  geriye etkili olarak uygulanması yönünde özel bir hüküm getirmediği, “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” dair ibarenin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin (b) bendine, 6586 sayılı Kanunun 78’inci maddesi ile eklendiği ve bahse konu yasal değişikliğin 03/02/2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, dolayısıyla suç tarihi olan 17.12.2013 tarihinde mevcut olmayan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/b maddesinde yapılan bahse konu değişikliğin geçmişe etkili olarak uygulanmasının mümkün olmadığı, yargılamaya konu “emre itaatsizlikte ısrar” eyleminin gerçekleştiği 17.12.2013 tarihi itibariyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/b/1 maddesinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse” ibaresi yer almadığından; değişiklik hükmünün geçmişe etkili olarak davacıya uygulanmayacağı, bu nedenle tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin sebep ve konu unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. (Danıştay 12.D.2020/1090-4652 E-K)

İdarece güvenlik soruşturması sebebiyle adaylığına son verilen kişi hakkındaki yargı kararı üzerine yeniden eğitimine başlatılacağı zaman ikinci kez sağlık kurulu raporu istenemez.

* 09.12.2016 tarihli Türk Silahlı Kuvvetleri, Jardarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi’nin 6.Bölümündeki, “Raporların Geçerlilik Süresi” başlıklı  3.maddesinde; “Dış kaynaktan sözleşmeli erbaş/er, uzman erbaş, sözleşmeli/muvazzaf subay ve sözleşmeli/ muvazzaf astsubay olarak alınacak adayların raporları alındığı tarihten itibaren bir yıl geçerlidir. Askeri öğrenci adaylarında ise her temin faaliyetinde yeniden sağlık kurulu raporu alınacaktır.” kuralı getirilmiştir.

    Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 138. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinde ise, idarenin; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu kurala bağlanmıştır.

Yukarıda metnine yer verilen Anayasa ve Kanun hükümlerine göre; idare mahkemelerinin yürütmenin durdurulması ve iptal kararları geçmişe etkili sonuçlar doğurmakta olup, bu nev’i kararlar üzerine idarelerin gecikmeksizin işlem yapması ve eylemde bulunması anayasal ve yasal bir zorunluluktur. 

Uyuşmazlıkta, davacının sözleşmeli er temini ile ilgili açılan sınavlardan başarılı olduğu ve eğitime başlamadan önce geçirildiği sağlık incelemesi sonucunda hazırlanan raporun “süre” ve “tanı” itibarıyla davacının eğitimine başlatılması için yeterli olduğu, bu konuda herhangi bir ihtilafın bulunmadığı görülmektedir.

Bakılan davada, davalı idarece güvenlik soruşturması sebebiyle adaylığına son verilen davacının yargı kararı üzerine yeniden eğitimine başlatılacağı tarihe kadar sağlık raporunun geçerlik süresinin dolduğu, sürenin dolmamış olması durumunda dahi davalı idarenin adayları yeniden sağlık kontrollerinden geçirme konusunda yetkisinin bulunduğu belirtilmiş ise de; bir idari işlemin idari yargı yerlerince iptali ya da yürütmesinin durdurulması üzerine, idari işlemin tesis tarihinden itibaren tüm hukuksal sonuçlarıyla hukuk aleminden kalkacağı, işlemin hiç tesis edilmemiş hale geleceği tartışmasız olduğundan, eğitime başladığı tarih itibarıyla sağlık şartlarını temin eden ancak güvenlik soruşturması sebebiyle adaylığına son verilen davacının, yargı kararı üzerine eğitim ve nasıp işlemlerinin kaldığı yerden devamı gerekirken, bir başka tâbirle, İzmir 1. İdare Mahkemesi’nin 13.12.2018 tarih ve E:2017/1660, K:2018/1786 sayılı iptal kararı üzerine, davacının ilişiği hiç kesilmemiş gibi emsalleriyle aynı hukuki sürece tâbi tutalarak, ilgili mevzuatta öngörülen diğer şartları da sağlaması halinde, eğitimini başarıyla tamamlamasını müteakiben nasıp işlemleri yapılması gerekirken, eğitime ilk başlatıldığında alınan sağlık kurulu raporu sonucunda sağlık şartını sağladığı tespit edilmiş olduğu hususu gözetilmeksizin yeniden sağlık muayenesine tâbi tutulması, idare mahkemesinin iptal ve yürütmeyi durdurma kararlarının doğurduğu sonuçlar ile idarenin bu kararlar ile mutlak olarak bağlı olduğu gözetildiğinde, hukuken olanaklı değildir.

Bu durumda, güvenlik soruşturması sebebiyle eğitimine son verilmeden önce lâzım gelen sağlık şartlarını sağlayan davacının, yargı kararı üzerine işlemlerine/eğitimine kaldığı yerden devam edilmesi gerekirken, davalı idarece yeniden sağlık muayenesine tâbi tutularak adaylığına son verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.(Danıştay 2020/3497 E-2021/242 K)

Güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesine neden olabilecek ölçü ve kesinlikte olmayan bilgi

* Dava konusu işlemin dayanağı olan ve yetkili kurum tarafından davalı idareye gönderilen bilgi notunda yer alan; davacının babası S.D.’nin “1996 yılı itibarıyla uyuşturucu madde kaçakçılığı faaliyetleri yürüttüğü” yönündeki bilgiler ile İstanbul 5. İdare Mahkemesi’nin 21/09/2018 tarih ve 2018/1815 sayılı ara kararına Milli Savunma Bakanlığı tarafından verilen cevap dilekçesinde yer alan bilgilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi ile davacı hakkında, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 11. maddesinde belirtilen hususlarla ilgili olarak olumsuz bir bilgi bulunmadığı gibi davacının babası hakkında adli soruşturma başlatıldığı ya da hakkında ceza mahkemelerince hüküm verildiği yönünde bilgiye de rastlanılmadığı dikkate alındığında, elde edilen bilgilerin davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesine neden olabilecek ölçü ve kesinlikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. (Danıştay 12.D.2019/7241 E-2020/2508 K)

Uzman Erbaş Kanunundaki “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptali.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin, ve 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete’de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe gireceği anlaşıldığından; Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine  aykırı  olacağı  hususu  göz  önünde  bulundurulduğunda, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun

  1. ve 19. maddesinde yer alan ve kendisinden istifade edilememe hallerinin yönetmelikle düzenlenmesine yetki veren hükümdeki “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nce iptali nedeniyle Yönetmeliğin kendisinden istifade edilmeme hallerini düzenleyen maddesinin de yasal dayanağı kalmamış bulunmaktadır.

    Bu durumda, Anayasa Mahkemesi kararıyla birlikte yasal dayanağı ortadan kalkan Yönetmelik hükmüne dayanılarak, davacıdan istifade edilemeyeceğinden bahisle  sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline dair İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.(Ankara Blg.İd.Mah.2.İd.Dava D.2023/5-1431 E-K)

Yatarak istirahati uygundur raporu yatarak tedavi olma kapsamında değerlendirilemez.

6191 sayılı Kanun’un 6. maddesinin sekizinci fıkrası ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği’nin 17. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “yatarak tedavi olma süresi” ibaresiyle, “tedavi olmanın” vurgulandığı ve yataklı tedavi kurumlarında yatışı yapılarak tedavi olunan sürenin kastedildiği, davacının iki istirahat raporunda “yatarak istirahati uygundur” şeklindeki ibare ile tedavinin değil, tedavi sonrası yatarak istirahat etmesi gerektiğinin belirtildiği; zira davacıya verilen raporların incelenmesinden, yataklı tedavi kurumuna yatışının yapıldığı bir kısım istirahat raporlarında, istirahat sürelerinin, hastane yatış ve çıkış tarihleri dışında tutulduğu, dolayısıyla davacının belirtilen iki raporunun, Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca aranan “yatarak tedavi olma” kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.(Danıştay 12.D.2023/465-3644 E-K)