Sözleşmesi Sağlık Sorunları İle Feshedilen Sözleşmeli Erler Daha Sonradan Uzman Erbaş Olarak TSK’da Görev Yapabilir Mi?
Türk Silahlı Kuvvetlerinde pek çok statüde istihdam edilen asker kişi bulunmaktadır. Bunlar subay, astsubay, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve erler ile yükümlü erlerdir.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununda sözleşmelerin vaktinden önce idarece fesih sebepleri 6, 6A ve 6B maddelerinde sayılmıştır. Sözleşmelerin vaktinden önce fesih sebepleri incelendiğinde
- Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle fesih (Md.6/(4)-a)
- görevde başarısız olma nedeniyle fesih (Md.6/(4)-b)
- Belli nitelik ve nicelikte disiplin cezası alınması nedeniyle fesih (Md.6/(4)-c)
- Yasa dışı siyasi, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunmak nedeniyle fesih (Md.6/(4)-ç)
- gerekli niteliklerden herhangi birini taşımadığı anlaşılmak suretiyle fesih (Md.6/(4)-d)
- Yabancı uyruklu kişi ile evlilik suretiyle fesih (Md.6/(4)-e)
- Sözleşmeli er olma sağlık yeteneğini kaybetme nedeniye fesih (Md.6/(4)-f-g)
- Herhangi bir suç sebebiyle doksan günden fazla tutuklu kalma nedeniyle fesih (Md.6/(4)-ğ)
- Güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanma nedeniyle fesih (Md.6/(4)-h)
- Terör örgütü propagandası yapma nedeniyle fesih (Md.6/(4)-ı)
- Son bir yıl içerisinde üç ayı geçen istirahat ve hava değişimi alma nedeniyle fesih (Md.6/(8)-b)
- Görevde başarısız olma nedeniyle fesih (Md.6/A)
- Kendilerinden istifade edilememe nedeniyle fesih (Md.6/B)
Yukarıda sayılan söz konusu fesih sebeplerinden yalnızca iki tanesi (koyu harflerle yazılanlar) kişinin kendi kusuru olmaksızın fesih halleridir. Bu iki halde hastalanan sözleşmeli ere sağlık kuruluşları tarafından istirahat veya hava değişimi verilmesi veya sağlık yeteneğini kaybetmesi nedeniyle TSK’da görev yapamaz raporu verilmesi söz konusudur. Bunlarda iradilik söz konusu değildir. Diğer tüm fesih sebeplerinde ise kişinin iradi bir eylemiyle yarattığı mevzuatın tasvip etmediği durum söz konusudur.
6191 sayılı Kanun, sözleşmeli erbaş ve erlere sözleşme sürelerinin sona erme şekline göre bazı özlük hakları bahşetmiştir. Sözleşme süreleri olağan olarak son bulmuşsa bunların verilmesinde bir engel bulunmamaktadır. Sözleşme sürelerinin zamanından once sona ermesi halinde ise kanun koyucu bir ayrıma gitmiş ve KENDİ KUSURLARI OLMAKSIZIN SÖZLEŞMESİ YENİLENMEYENLER/FESHEDİLENLER İLE SAĞLIK SORUNLARI NEDENİYLE SÖZLEŞMESİ FESHEDİLENLERE özlük haklarının verilmesini öngörmüştür. Örnek olarak;
8/(2)-a maddesinde “Kendi kusurları olmaksızın idare tarafından sözleşmeleri yenilenmeyenler ile sözleşme süresi içinde vefat, bir yıl içerisinde 6 ncı maddede belirtilen süreden daha fazla hava değişimi süresini geçirme, bulunduğu kadronun kaldırılması, istihdam edildiği kadronun sağlık niteliğini kaybetme nedenleriyle sözleşmeleri sona erenler, sözleşmeli erbaş ve er olarak hizmet ettikleri süre kadar,
b) Sözleşme süresi sonunda kendi istekleriyle sözleşmelerini yenilemeyenler ile istihdam edildiği kuvvetinin değiştirilmesi yahut sınıfının kaldırılması sebebiyle kendi istekleri üzerine sözleşmesini feshedenler, sözleşmeli erbaş ve er olarak hizmet ettikleri sürenin yarısı kadar, müddetle genel sağlık sigortalısı sayılmaya devam olunur.” şeklindeki düzenleme ile müvekkilin de sözleşmesinin feshedildiği durumda dahi sözleşme feshinden sonra sağlık yardımı almaları olanağı getirilmiştir.
7/(5) maddesinde sözleşmeli erlere ikramiye ödenmesine ilişkin düzenlemede de benzer bir takdir hakkı kullanılmış ve kendi kusurları olmaksızın veya ilk sözleşmesini yahut müteakip sözleşme süresini bitirmesinden dolayı Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığından ayrılan sözleşmeli erbaş ve erlere bu ikramiyenin ödenmesi kabul edilmiştir. 7/(6) maddesinde de sağlık yahut bulunduğu kadronun kaldırılması sebebiyle sözleşme yılını tamamlayamadan ayrılmak mecburiyetinde kalanlara da bu ikramiyenin ödenmesi öngörülmüştür.
Görüleceği üzere kanun koyucu, kendi kusurları olmaksızın ve sağlık nedeniyle sözleşmesi feehedilenlere, sözleşmeleri olağan bir şekilde feshedilmiş gibi sonuçlar bağlamıştır. Hakkaniyet de bunu gerektirmektedir.
Kanunun 8/(11) maddesinde aynı maksatlı olarak “Kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenler veya ayrılanlar, ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla uzman erbaşlığa veya astsubaylığa başvurabilirler.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüleceği üzere kanun koyucu “kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenlere” ikramiye, sağlık yardımı ve uzman erbaşlığa veya astsubaylığa başvurma hakkını dahi açıkça düzenlemek suretiyle bahşetmiştir.
Şimdi bir de Uzman Erbaş mevzuatında statüye giriş şartlarını inceleyelim.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 19’uncu maddesinde bu statüye alınacaklarda aranacak niteliklerin Yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6.maddesinde Uzman erbaş olarak alınacaklarda aranacak şartlar sayılmıştır. Bunların arasında ı bendinde “Sözleşmeli erbaş/er yahut bunların adayı iken sözleşmesi kendi kusuru nedeniyle idarece feshedilmemiş olmak.” şartı yer almaktadır.
Mevuzata göre uzman erbaşlığa engel olan husus sözleşmeli erlik sözleşmesinin feshedilmesi değildir, engel olan husus sözleşmeli erin kendi kusuru ile sözleşmesinin feshine sebebiyet vermesidir. Dolayısıyla burada hukuki mesele, sözleşmeli erlik sözleşmesinin kendi kusuru ile feshedilmiş olup olmadığıdır.
İdare, sözleşmeli erlik sözleşmesinin feshedilmesini tek başına uzman erbaşlığa giriş için engel görseydi düzenlemeyi şu şekilde yapardı: “Sözleşmeli er/erbaş veya bunların adayı iken sözleşmesi idarece feshedilmemiş olmak.” Nitekim dış kaynaktan subay ve astsubay temininine ilişkin Yönetmelik olan Fakülte Ve Yüksekokullar Askerî Öğrenci Komutanlığı Ve Öğrencileri İle Fakülte Ve Yüksekokullardan Yetişen Subaylara Ve Astsubaylara İlişkin Yönetmeliğin 11/(1)-d maddesinde düzenleme bu şekildedir. İdare, subay ve astsubay alımında bu tercihi yaparken uzman erbaş alımında düzenlemede bir farklılık yapmış ve “kendi kusuru ile sözleşmesi feshedilmemiş olmak” ifadesini kullanmıştır.
İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdare Dava Dairesi de 2024/1229-1357 E-K sayılı kararında “on bir yıl içerisinde 93 gün hava değişimi ve istirahat alması nedeniyle 15.01.2023 tarihi itibariyle sözleşmesi idarece tek taraflı olarak feshedilen davacının, sağlık problemleri nedeniyle aldığı istirahat ve hava değişimi raporlarının anılan yasa hükmünde yer alan “kendi kusurları olmaksızın” ibaresi kapsamında sayılıp sayılamayacağına ilişkin olup, davacının farklı rahatsızlıkları nedeniyle farklı hastanelerden aldığı istirahat ve hava değişimi sürelerinin doğrudan kusur sayılmasının mümkün olamayacağı, idarece davacının aldığı istirahat ve hava değişimi sürelerinin mevzuat hükümlerine aykırı ve kötü niyetli olarak alındığının somut olarak ortaya konulamadığı…” şeklinde bir hüküm kurarak açıkladığımız hususu tasdik etmiş bulunmaktadır.
SONUÇ: Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin sağlık nedenleriyle feshedilmesi halinde sonradan uzman erbaş olarak TSK’da görev yapmalarına hukuki bir engel bulunmamaktadır.
